Condomínio de Fato
Incidência do princípio da autonomia privada nas relações jurídicas reais
Danielle Machado Soares
Jurídico   168 páginas
Brochura
Formato 13,5x21
1999
ISBN: 857147141X

Introdução

Muitos fatores podem ser apontados como fato gerador de uma busca frenética pelo homem por um modo de vida mais digno. Entre eles ressaltamos a política urbanística, que repercute diretamente na vida das pessoas e da sociedade como um todo, devendo portanto ser bem desempenhada pelos agentes do Poder Público, pois, caso contrário, poderia ter conseqüências desastrosas sob a ótica social.

A busca do homem por uma vida melhor faz com que o mesmo se disponha a procurar um lugar em que as condições de trabalho lhe sejam favoráveis a fim de suprir as suas necessidades básicas. Os meios de comunicação por sua vez exercem um papel fundamental nesse processo, eis que, incentivam essa procura sob a promessa do sucesso certo, acelerando dessa forma a concentração humana nas grandes cidades. Esse fenômeno não é privilégio brasileiro, ocorre em toda parte do mundo, e traz em seu bojo demandas insaciáveis e problemas sociais relevantes, tais como: a necessidade de serviços públicos urbanos eficazes, a necessidade de habitação e moradia, a proliferação de favelas, a deterioração ecológica, a marginalidade social, entre tantos outros.

O quadro geral acima apontado, de cunho realista para não qualificá-lo de pessimista, chamou-me a atenção sobretudo num aspecto particular, em situação específica relacionada ao fornecimento de bens e serviços essenciais a comunidade, onde a atuação política e a participação econômica do Poder Público que são proeminentes para o bem-estar social foram relegadas a tal modo, que o próprio Poder Público, em razão disto, tornou-se omisso em relação a algumas de suas funções primordiais. A sociedade por sua vez reagindo de modo a suprir esta carência desenvolveu determinados mecanismos que além de originarem-se desprovidos de respaldo legal, também se opunham frontalmente a lei vigente. Esse fenômeno findou dando ensejo a situações marginais ou de fato.

O assunto pareceu-me tão fascinante que senti-me motivada a estudar o tema, em primeiro lugar, após vivenciá-lo num de seus desdobramentos como protagonista de uma relação condominial de fato. E em segundo lugar, pelo influxo de reforma que abala o sistema jurídico contemporâneo, sob um enfoque especial, ou seja, o de demonstrar a crise, ou a insuficiência da partição tradicional do Direito em real e obrigacional para tutelar a nova realidade econômica que emerge do fato social alcançando o condomínio tradicional.

Situações de fato que se contrapõem ao direito objetivo, ou que estão à margem das regulamentações normativas, a princípio podem parecer embaraçosas para os analistas jurídicos, tendo em vista que, por um lado nos deparamos frontalmente com a realidade da vida, e por outro com as determinações oriundas da lei, que fugindo a seu real objetivo (DOWER, Nelson Godoy Bassil; "Curso Moderno de Direito Civil", parte geral, vol.1, 2ª edição, São Paulo, Nelpa, 1996, pág. 11. "... A lei jurídica ordinária é uma regra elaborada pelo legislador, para ordenar, dirigir o comportamento do homem que vive em sociedade, determinando como deve ser sua conduta... a lei jurídica se faz imperativa, porque é a fórmula de um comportamento que deve ser mantido em determinada circunstância. Descreve como deve ser o comportamento e o que deve ser obedecido como se fosse um imperativo do dever e, com isso, haverá a possibilidade do Poder Público intervir com a força, em defesa do direito ameaçado ou violado, a fim de manter, efetivamente, a vida em comum na sociedade. Enfim, toda lei pública visa a um fim de ordem pública ou interesse geral."), limita e estratifica a evolução social não permitindo que os novos anseios ou fatos sociais recebam o devido tratamento legal.

Essas novas relações sociais e econômicas que surgem de tempos em tempos trazem consigo anseios e demandas das mais diversas origens. O fenômeno é bem percebido, quando novos hábitos são introduzidos no seio social, motivados pelo êxodo rural, ou por uma revolução tecnológica, por situações políticas, econômicas, ou ainda pela omissão do Poder Público em questões de interesse social relevante.

René Savatier (LEVENEUR, Laurent, Situations de Fait et Droit Privé, Biblio- thèque de Droit Privé, Tome 212, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudênce, 1990, pág. XV: "René Savatier, en 1950, avait, dans cet ouvrage colletif inégalé que sont les études offerts à Geoges Ripert, relevé lápparition, alors récente, dúne telle expression dans le langage des juristes et remarqué que lón était bien loin de celui des rédacteur du Code civil. Domicile de fait, tutelle de fait, séparation de fait, société de fait et jusqu'`a filiation de fait ou mariage de fait, sans oublier la relacion de travail, toutes ces structures... de fait étaient, dès cette époque, dénoncées pour trop prospérer aux dépens des structures idéales, sur lesquelles des générations de juristes avaient vécu.") em publicação de obra coletiva sobre estudos oferecidos a Georges Ripert, já nos anos 50, revelou a aparição de termos novos dentro da linguagem dos juristas oriundos de relações interpessoais que não eram absorvidas pelo mundo do Direito, tais como: domicílio de fato, tutela de fato, sociedade de fato, separação de fato, casamento de fato, filiação de fato, sem esquecer-se, contudo, das relações de trabalho informais, que também eram de fato. Todas estas estruturas de fato tendiam a prosperar, o que as tornariam, então, dependentes de construções jurídicas arquitetadas no sentido de serem absorvidas sem a ocorrência de cisão da realidade em prol do Direito. Pois, afinal, o Direito existe em função das relações sociais (RÁO, Vicente; "O Direito e a vida dos Direitos", vol. 1, 4ª edição, Revista dos Tribunais, São Paulo, 1997, pág. 49. "... Encontra-se, pois, a origem do direito na própria natureza do homem, havido como ser social. E é para proteger a personalidade deste ser e disciplinar-lhe sua atividade, dentro do todo social de que faz parte, que o direito procura estabelecer, entre os homens, uma proporção tendente a criar e a manter a harmonia na sociedade. .... Constitui, pois, o direito, o fundamento da ordem social.).

Ignorar novas realidades reforçando situações de Direito preexistentes é acarretar um entrave na própria dinâmica do Direito. Segundo Ihering (IHERING, Rudolf von, "A luta pelo Direito", 16ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 1997, pág.6: "... Mas acontece que muitas vezes a modificação não pode ser obtida, senão com o sacrifício de um ataque muito sensível a direitos e a interesses privados existentes. Com o decorrer do tempo os interesses de milhares de indivíduos e de classes inteiras prendem-se ao direito existente, por maneira tal, que este não poderá nunca ser abolido sem irritar fortemente. Discutir a disposição ou a instituição do Direito é declarar guerra a todos os interesses, é arrancar um pólipo que está preso por mil braços. Pela ação natural do instinto de conservação toda a tentativa deste gênero provoca a mais viva resistência dos interesses ameaçados. Daí uma luta na qual, como todas as lutas, não é o peso das razões, mas o poder das forças postas em presença que faz pender a balança e que produz freqüentemente resultado igual ao do paralelogramo das forças ... Em todos os casos em que o direito existente encontra este sustentáculo no interesse, o direito novo não pode chegar a introduzir-se, senão à custa de uma luta que por vezes se prolonga durante mais de um século e que atinge o mais alto grau de intensidade quando os interesses tomaram a forma de direitos adquiridos".) o Direito é dinâmico, uma vez que surge do conflito social. E o conflito tenderá sempre a aparecer diante do fato novo, pois novas situações acarretarão sempre resistências. As regras, em tese, que deveriam também ser dinâmicas por serem criadas em função do interesse social, acabam se tornando estáticas por questões de composição de interesses diversos, originando então, o conflito entre o fato e o direito.

O condomínio irregular é um exemplo do conflito que se estabelece entre o fato e o direito. Primeiro a sociedade se vê privada de bens e serviços essenciais que deveriam ser prestados pelo Poder Público e não os são, em contra partida, cria mecanismos para absorver esta omissão objetivando o seu bem-estar. Ocorre que a forma como ela procura suprir a ausência do Poder Público em muitas hipóteses é incompatível ao esquema legal. Cria-se então um impasse: Como analisar essa nova manifestação social?

Estudar o condomínio de fato dentro dos moldes formais é inconcebível devido a sua complexidade, tendo em vista que a norma aplicada ao condomínio tradicional é insuficiente para a nova situação. Existe também um outro aspecto importante a ser considerado que consiste no confronto entre a situação condominial irregular e algumas normas existentes, tornando assim o seu estudo um verdadeiro desafio, pleno de caminhos sinuosos, em face das dificuldades e diversidades fáticas que ele apresenta, pela falta de regulamentação normativa.

Emile Durkeheim dizia que a pior coisa para um julgador é a impossibilidade de se julgar conforme a lei (DURKHEIM, Emile: "Le divorce par consentement mutuel, Revie bleue, 1096, p. 553; "Il y a quelque chose de pire que l'impuissance du juge à faire respecter la loi; c'est la complaisance du legislateur qui érige de droit la violacion même du droit".). Mas no caso de uma situação condominial irregular, como aplicar a lei se não existe norma específica a espécie e as existentes não se adaptam a situação?

Na tentativa de solucionar-se a questão acima, o primeiro ponto a ser desenvolvido no trabalho consistirá na busca da adequação dessa nova vertente condominial dentro do sistema jurídico formal (CANARIS, Claus Wilhelm: "Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do Direito", 2ª edição, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1996, pág. XX. "... O segundo obstáculo reside na incapacidade do formalismo perante a riqueza dos casos concretos. Na verdade, todas as construções formais assentam num discurso de grande abstração e, como tal, marcados pela extrema redução das suas proposições. Quando invocadas para resolver casos concretos, tais proposições mostram-se insuficientes: elas não comportam os elementos que lhes facultem acompanhar a diversidade de ocorrências e, daí, de soluções diferenciadas."), levando-se em consideração, evidentemente, os aspectos sociológicos e políticos. Para este propósito serão analisadas questões pertinentes à tutela de fato e a tutela de direito, tais como: o fato social em si, a relação do Direito com o fato, a importância do fato gerador para o descumprimento da regra jurídica, a natureza jurídica do direito real tendo em vista a relatividade do Direito, os sistemas numerus clausus e numerus apertus, e a impossibilidade de aplicação da atual lei civil, em face das novas manifestações sociais, em relação a propriedade condominial.

Também será feita uma análise sucinta da evolução condominial no Brasil no que toca seu aspecto histórico, a sua estrutura legal e os seus desmembramentos, também denominados de novas manifestações condominiais, que são resultado de um novo conceito de vida por parte da sociedade.

Por fim, procuraremos elaborar uma teoria baseada unicamente no fato social mesmo que seja em detrimento do direito positivo, onde tentaremos demonstrar o surgimento do denominado condomínio de fato, com seus principais problemas, finalizando com algumas propostas de solução a temática analisada.